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        Alternatives à la suppression de la période d'essaie

La loi du 26 décembre 2013 entrée en vigueur le 1er janvier sur le « statut unique » a apporté d’importantes modifications en matière de droit du travail.
 
Outre l’harmonisation des délais de préavis entre employé et ouvrier, la loi supprime la possibilité pour les parties d’insérer dans le contrat une clause d’essai.
 
Comme son nom l’indique, la clause d’essai constitue une période permettant aux parties de rompre le contrat plus facilement, c'est-à-dire moyennant un préavis réduit.
 
Depuis le 1er janvier 2014, une clause d’essai insérée dans un contrat de travail dont l’exécution a débuté après le 31 décembre 2013 est désormais nulle.
 
Cette suppression a été justifiée par le fait que les délais de préavis applicables pendant la première année, sont relativement courts (de deux à sept semaines, en cas de licenciement).
 
Il subsiste toutefois en droit du travail d’autres possibilités de « tester » l’aptitude du travailleur.
 

  1. Le maintien à titre d’exception de la période d’essai dans certains contrats de travail spécifiques
 
Le travail intérimaire, le travail temporaire et les contrats d’occupation d’étudiant, la période d’essai demeure : les trois premiers jours sont automatiquement considérés comme période d’essai.
 
Durant cette période d’essai, chaque partie peut mettre fin au contrat sans préavis ni indemnité.
 
  1. Le travail intérimaire avec motif « insertion »
 
Par le motif « insertion », il faut entendre « l’occupation par un travailleur d’un emploi vacant en vue de l’engagement permanent. »
 
La finalité est donc similaire à celle afférente à la période d’essai : permettre à l’employeur de tester l’adéquation entre le travailleur et la fonction convenue, tout en donnant la possibilité aux parties de rompre le contrat de travail moyennant un préavis réduit.
 
Le recours à ce type de contrat est soumis à des conditions strictes afin d’éviter les abus :
 
a) Trois tentatives maximum par poste de travail vacant ;
b) Chaque tentative doit en principe comporter une durée comprise entre 1 semaine et 6 mois ;
c) La période totale d’activité constituée par les trois tentatives  ne peut dépasser 9 mois ;
d) Obligation d’information vis-à-vis de l’entreprise de travail intérimaire et de la délégation syndicale.
 
A l’issue de la période de travail intérimaire, l’employeur-utilisateur n’est pas obligé d’engager le travailleur intérimaire.
 
S’il le fait néanmoins, l’employeur est contraint d’offrir un contrat à durée indéterminée au travailleur.  
 
  1. Test préalable à l’embauche
 
L'employeur peut, avant de procéder à l'engagement d'un travailleur, éprouver sa capacité en le soumettant à des examens ou des épreuves consistant, dans certains cas, en un test pratique au sein de l'entreprise.
 
Ce test doit se caractériser par l'absence d'utilité de la tâche demandée; il ne doit pas être rémunéré et sa durée doit être limitée au temps nécessaire à l'appréciation des capacités du candidat.
 
  1. Contrat de travail à durée déterminée ou pour un travail nettement défini
 
La nouvelle loi visant à harmoniser les statuts ouvrier et employé n’a pas remis en cause la possibilité pour les parties au contrat de travail de conclure des contrats à durée déterminée.
 
Le principe de base est inchangé, en ce sens que « si le contrat a été conclu pour une durée déterminée ou pour un travail nettement défini, la partie qui résilie le contrat avant terme et sans motif grave est tenue de payer à l’autre une indemnité égale au montant de la rémunération qui restait à échoir jusqu’à ce terme, sans que ce montant puisse toutefois excéder le double de la rémunération correspondant à la durée du délai de préavis qui aurait dû être respecté si le contrat avait été conclu sans terme. » (Art. 40 § 1er  LCT)
 
A titre d’exception, la nouvelle loi autorise désormais – pour compenser la suppression de la clause d’essai - une résiliation unilatérale dans des conditions comparables à ce que permettait une clause d’essai.
 
Cette possibilité de résiliation ne peut être utilisée que pendant la première moitié de la durée convenue du contrat, avec un maximum de six mois.
 
Il s’agit d’un délai fixe qui n’est pas suspendu en cas de suspension du contrat de travail (comme par exemple, l’incapacité de travail).
 
Attention : en cas de CDD successifs, l’article 40 § 3, précise que cette faculté de donner congé n’est possible qu’au cours du premier contrat.
 
  1. L’insertion d’une clause résolutoire
 
Selon la jurisprudence, la dissolution du contrat de travail par l’effet d’une condition résolutoire ne constitue pas un licenciement.
 
Une condition résolutoire est un évènement futur et incertain, dont l’avènement entraîne la dissolution de l’obligation qu’il affecte ou de la totalité d’un contrat. Sa réalisation doit être (matériellement et juridiquement) possible et licite.
 
Le droit du travail interdit par ailleurs les conditions résolutoires dites « purement potestatives », c'est-à-dire qui dépendent de la seule volonté de l’employeur : une telle condition aurait pour effet que le contrat de travail pourrait prendre fin uniquement par la volonté d’une des parties sans respecter le prescrit des dispositions impératives de la loi relative aux contrats de travail.
 
A titre d’exemple de clause résolutoire admise, on peut citer la réussite d’un examen ou d’une épreuve organisée par un organisme neutre (exemple : obtention d’un permis de conduire, obtention d’un titre légalement reconnu (expert-comptable)).
 
Si la clause est insérée, l’évènement futur et incertain consiste dans l’échec du travailleur aux épreuves et formations visant à obtenir le titre. L’avènement de cette condition entraîne la rupture de plein droit du contrat de travail, sans préavis ni indemnité.
 
-o-


La loi du 26.12.2013 a sonné le glas de la période d’essai. Le droit du travail recèle cependant encore de nombreux mécanismes légaux permettant aux parties d’évaluer si la nouvelle collaboration qui naît leur convient.
 
Nous avons dressé sommairement quelques unes de ces alternatives. A l’employeur, utilement conseillé, d’en faire bon usage… 
 

Pour la SPRL TROXQUET-LAMBERT & PARTENAIRES
Pierre LEGRAS,
Octobre 2015


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